In Betracht kommt hier insbesondere ein gemeinschaftliches Ehegattentestament. Ehegatten sehen ihr Vermögen häufig als Einheit an. Diese soll auch nach dem Tod des Erstversterbenden nicht aufgelöst werden. Vielmehr soll das Vermögen erst nach dem Tode des überlebenden Ehegatten an Dritte - zumeist Kinder - fallen. Beabsichtigen Ehegatten durch die erbrechtliche Verfügung sich gegenseitig als Erben und einen Dritten (meinst die Kinder) als Erben des Überlebenden einzusetzen, stehen ihnen grundsätzlich zwei rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten offen:

  • Das Trennungsprinzip: Jeder Ehegatte setzt den anderen zum Vorerben und einen Dritten zum Nacherben ein; ferner ist der Dritte Ersatzerbe für den Fall, dass der andere Ehegatte vorverstirbt;
  • Das Einheitsprinzip: Jeder Ehegatte setzt den anderen zum (Voll-) Erben ein und den Dritten zum Erben des Überlebenden. Damit ist der Dritte zugleich Ersatzerbe für den Fall des eigenen Überlebens. Diese Ausgestaltung des gemeinschaftlichen Testamentes wird oftmals als " Berliner Testament " bezeichnet.

Denkbar wäre daneben auch eine Gestaltung, die den Dritten als (Voll-) Erben des Erstversterbenden einsetzt und dem Überlebenden den Nießbrauch am Nachlass im Wege des Vermächtnisses zuwendet. Hierbei wird der Überlebende folglich nicht Erbe.

Rechtsfolgen aus der Differenzierung zwischen Trennungs- und Einheitsprinzip ergeben sich aus der unterschiedlichen Verfügungsbefugnis des Überlebenden:

Bei Trennungsprinzip unterliegt der überlebende Ehegatte den Verfügungsbeschränkungen eines Vorerben (§§ 2112 f BGB). Obwohl der Vorerbe auf Zeit Inhaber aller Sachen und Rechte des Nachlasses ist, bleibt das Ererbte ein von seinem eigenen Vermögen zu unterscheidende Sondervermögen, das gewissen Verfügungsbeschränkungen und Verwaltungspflichten unterworfen ist. Soweit der Erblasser nicht von der Möglichkeit der Befreiung nach den §§ 2136, 2137 BGB Gebraucht gemacht hat, kann der Vorerbe über Grundbesitz, Hypothekenforderungen und Grund- und Rentenschulden nur mit Zustimmung des Nacherben verfügen. Das gleiche gilt für unentgeltliche Verfügungen. Hiervon ausgenommen sind bloße Pflicht- und Anstandsschenkungen. Des Weiteren ist der Vorerbe bezüglich der Anlegung von Geld auf eine mündelsichere Anlage beschränkt, hat auf Verlangen des Nacherben Wertpapiere zu hinterlegen und ein Verzeichnis der Erbschaftsgegenstände anzulegen. Schließlich muss er über den Bestand der Erbschaft Auskunft geben. Wirtschaftlich stellt sich der nicht befreite Vorerbe daher nicht wesentlich besser als ein bloßer Nutzungsberechtigter.

Nach § 2136 BGB kann der Erblasser den Vorerben von einigen dieser Beschränkungen befreien. Jedoch unterliegt auch der befreite Vorerbe dem Schenkungsverbot des § 2113 Abs. 2 BGB und der Pflicht zur Errichtung eines Nachlassverzeichnisses nach § 2121 BGB. Weiterhin sind das Prinzip der dinglichen Surrogation (§ 2111 BGB) und die Vollstreckungsbeschränkungen des § 2115 BGB anwendbar. Eine gegenständlich beschränkte Vorerbschaft ist zwar nicht zulässig, eine völlig freie Verfügungsbefugnis hinsichtlich einzelner Gegenstände könnte aber dadurch erreicht werden, dass sie dem Vorerben als Vorausvermächtnis zugewendet werden.

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