II. Risiken des Gründungsstadiums

 1.  Sie machen sich strafbar, wenn die Versicherung über die Einzahlung des Stammkapitals unrichtig ist (s.o.). Außerdem haften Sie in diesem Fall den Gläubigern der Gesellschaft persönlich. Die als Bareinzahlung des Stammkapitals vereinbarte Leistung der Einlage in Geld kann weder durch Aufrechnung oder Verrechnung (z.B. mit Darlehensansprüchen) noch durch Sacheinlage (Einbringung von Maschinen, Fahrzeugen, Forderungen etc.) ersetzt werden.

 2.  Es ist unbedingt zu empfehlen, die Geschäftstätigkeit der GmbH erst nach deren Eintragung in das Handelsregister aufzunehmen. Vorher sollten nur die Gründungsgeschäfte vorgenommen werden; deren Aufwand hat sich innerhalb des in der Satzung festgesetzten Gründungsaufwands zu halten. Das Registergericht wird die Eintragung ablehnen, wenn es erfährt, dass im Zuge einer vorzeitigen Aufnahme des Geschäftsbetriebs Anfangsverluste entstanden sind und das eingezahlte Stammkapital deshalb nicht mehr ungeschmälert vorhanden ist.

3.  Die Aufnahme des Geschäftsbetriebs vor der Eintragung der Gesellschaft ist allerdings nicht verboten. Das eingezahlte Stammkapital darf auch schon für den Geschäftsbetrieb eingesetzt werden; es muss im Zeitpunkt der Eintragung der Gesellschaft nicht mehr in bar sondern nur noch dem Werte nach vorhanden sein. Die vorzeitige Geschäftsaufnahme begründet aber für Geschäftsführer wie für Gesellschafter erhebliche Risiken.

Der Geschäftsführer haftet für alle Rechtsgeschäfte, die er vor Eintragung der Gesellschaft im Namen der künftigen GmbH vornimmt, persönlich. Diese Haftung besteht in Inhalt und Umfang neben der Haftung der Vorgesellschaft, Einreden und Einwendungen der (Vor-) Gesellschaft gegen den Vertragspartner können jedoch geltend gemacht werden. Die Handelndenhaftung erlischt nach der Rechtsprechung des BGH ohne Mitwirkung des Gläubigers, wenn die Verbindlichkeit bei Entstehung der GmbH durch Eintragung im Handelsregister auf diese übergeht.

Wenn und soweit das Gesellschaftsvermögen zur Abdeckung eingegangenen rechtsgeschäftlichen oder gesetzlichen Verbindlichkeiten nicht (mehr) ausreicht, haften auch die Gründungsgesellschafter bis zur Eintragung für alle hierdurch eintretenden Verluste persönlich im Innenverhältnis zur Gesellschaft und müssen dieser alle Fehlbeträge erstatten (Verlustdeckungshaftung). Diese ist unbeschränkt, wenn die Gesellschafter der vorzeitigen Geschäftstätigkeit nicht widersprochen haben; hat der Geschäftsführer diese gegen den Willen der Gesellschafter aufgenommen, tragen sie die Verlustdeckungshaftung auf ihre versprochenen Einlagen beschränkt. Einer unmittelbaren Haftung gegenüber den Gläubigern ist ein Gesellschafter nach der Rechtsprechung jedoch insbesondere in den Fällen der Ein-Mann-GmbH und bei Vermögenslosigkeit der Vor-GmbH - mit Ausnahme der Verlustdeckungsansprüche - ausgesetzt. Scheitert die GmbH-Eintragung und wird der Geschäftsbetrieb sofort eingestellt, verbleibt es bei dieser Verlustdeckungshaftung. Wird das Geschäft jedoch gleichwohl fortgeführt, ohne die Eintragungsabsicht weiterzuverfolgen, haften die Gesellschafter wie bei einer Personengesellschaft (oHG). Wird die GmbH jedoch eingetragen, setzt sich die Einstandspflicht der Gesellschafter nach der Eintragung als Vorbelastungs-/Unterbilanzhaftung bezüglich der vor Eintragung erwirtschafteten Verluste fort; in deren Rahmen ist zudem auch das fehlende Stammkapital wieder aufzufüllen. Angesichts dieser Gefahren sollte daher die Eintragung so schnell wie möglich herbeigeführt werden und eine risikobehaftete Geschäftstätigkeit in der Zwischenzeit unterbleiben.

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